Los Dispute Resolution Boards en la Construcción
Por: Ing. Oscar A. Cortes
VP Asuntos Internacionales en FEMCIC, Ingeniero Civil Especialista en Resolución de Disputas Contractuales /Reclamaciones (Claims) de Construcción, Representante para México del Dispute Resolution Board Foundation (DRBF).
La industria de la construcción...
Es especialmente prolífica en las disputas contractuales, siendo muchas las razones para ello. Así, por ejemplo, son pocos los proyectos de construcción que se ejecutan conforme a lo planificado, siendo sus modificaciones una práctica habitual; si el constructor tiene derecho a pagos adicionales por cambios durante el desarrollo de la obra es usual que sea un motivo de reclamos (claims) que tensiona la relación entre el contratante y el contratista; igualmente los plazos de ejecución de los proyectos son regularmente insuficientes y los retrasos ocasionan la aplicación de severas multas.
DATOS CLAVE
La FEMCIC gremia a más de 50,000 ingenieros a lo largo y ancho del país.
Es el organismo de mayo representatividad en cuanto a ingeniería civil refiere.
Cuenta con representación en Cámara de Diputados y Senadores.
Además de estar relacionada con organismos internacionales a fines a la Ingeniería Civil.
Las principales causas de disputa o reclamo en la construcción se debe, generalmente como resultado de un cambio en la base de la ejecución del proyecto; una variación o desviación en la asignación del riesgo; una acción, instrucción u orden de cambio solicitada contra los términos y condiciones acordados, son también derivadas de especificaciones confusas, los problemas de un mal diseño o proyecto ejecutivo, las condiciones de subsuelo no previstas, los cambios en las condiciones del contrato, ya sea por temas derivados de cambios u omisiones en las condiciones pactadas o nuevas condiciones no contempladas en el contrato, cambios en el plan de trabajo y problemas de pagos.
Tipos de estudio de factibilidad
Esta es quizá la más relevante. Analiza la viabilidad en el mercado de un producto o servicio. Se interesa, sobre todo, por satisfacer las necesidades del cliente que a su vez es el centro de toda empresa.
Aquí la tecnología adquiere especial relevancia. Se busca conocer qué recursos técnicos precisa la empresa para llevar a cabo un proyecto. Sobre todo, los relacionados con las tecnologías de la información y comunicación (TIC).
Como su nombre indica estudia las leyes, normas o reglamentos que afectan a un negocio o un proyecto empresarial. Por tanto, en este caso lo que interesa es el marco jurídico necesario para llevarlo a cabo.
Esta es muy habitual, sobre todo, en grandes empresas. Lo que intenta averiguar es si esta cumple con sus convenios y acuerdos internos. Por ejemplo, los relacionados con sindicatos, empleados o accionistas. Un ejemplo habitual son las guarderías para los hijos de los empleados.
¿Qué es la prefactibilidad?.
Pero, ¿qué diferencia hay entre los estudios de factibilidad y los de prefactibilidad? A primera vista podrían confundirse, pero existen importantes diferencias entre ellos. Para los últimos, que son los primeros que se deben realizar, ofrecen una visión inicial del alcance del proyecto, una sustentación de por qué vale la pena el esfuerzo y una proyección financiera que permita vislumbrar las inversiones. Es, en definitiva, una suerte de diagnóstico sobre la posibilidad de aventurarse en esa determinada obra.
En la factibilidad, se entiende que el proyecto tiene el primer aval o espaldarazo, así que la información se detalla para conocer la viabilidad económica, los tiempos de ejecución, los recursos que se precisan, el flujo de trabajo, sus etapas y, desde luego, la situación del mercado. Recordemos que la construcción, como cualquier negocio, debe garantizar unos ingresos que soporten la inversión inicial, los gastos y costos y, al final del ejercicio, permita obtener ganancias.
La importancia del estudio
En este escenario, una herramienta fundamental es el presupuesto, estimado con valores reales del mercado y con cantidades o unidades de medida que permitan tener una visual de los números. Para calcularlo y controlarlo, se cuentan con los softwares Construplan y Construcontrol que son de gran utilidad en esta fase del proyecto.
Ahora bien, los análisis del terreno son inherentes a los proyectos constructivos, de la misma forma que temas legales vinculados específicamente con el trámite de la licencia de construcción, que debe adelantarse ante las curadurías. Estas entidades, a su vez, realizan sus propios análisis para, de acuerdo con las especificaciones y formulaciones presentadas, se estime la conveniencia o no de la realización de la obra.
Una de las claves del éxito de cualquier tipo proyecto está en su correcta planeación. En efecto, contar con toda la información o “data” necesaria para prever tanto un buen desempeño, como un buen resultado, minimiza riesgos y garantiza en términos financieros, el retorno de la inversión.
Las disputas referidas a contratos de construcción generalmente surgen en contextos que en la gran mayoría de los casos difieren los unos de los otros. Es por ello por lo que el grado de especialización que surge de este tipo de disputas requiere de un análisis de causa de raíz por ingenieros experimentados. Una solución a esa exigencia de especialización son los “Dispute Resolution Boards” (DRBs), conocidos en español como “Juntas o Paneles técnico de expertos” como una instancia pre-arbitraje de la construcción.
¿Qué es un Dispute Board en Construcción?
Un dispute board es una forma contractual de procedimiento de resolución de disputas. Por lo general, consta de uno o tres miembros ingenieros experimentados, cuyos poderes para resolver disputas se establecen en el contrato o en las reglas relevantes del dispute board. El dispute board puede formarse sobre una base «ad hoc» cuando surja una controversia, o al comienzo de un proyecto como un dispute board «permanente».
Los dispute boards suelen clasificarse en una de tres grandes categorías:
- una junta de revisión/resolución de disputas (DRB), que emite asesoramiento informal y recomendaciones no vinculantes.
- una junta de adjudicación de disputas (DAB), que emite decisiones vinculantes.
- un dispute board combinado, que lleva a cabo ambas funciones, por ejemplo, el FIDIC ‘DAAB’.
Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC), en sus formularios de 2017, ahora ha introducido una junta de prevención / adjudicación de disputas, o DAAB. La DAAB es una junta de disputas permanente con dos funciones: emitir decisiones, como una DAB; y, lo que es más importante, ayudar a las partes a resolver los problemas antes de que se conviertan en disputas formales en primer lugar.
Las juntas de disputas tendrán un papel cada vez más importante que desempeñar en la resolución de las disputas que inevitablemente surgen en el contexto de proyectos de construcción globales cada vez más complejos.
Mención especial merece el Libro Rojo de FIDIC en la resolución de disputas de contratos internacionales de la construcción. El Libro Rojo establece tal vez, uno de los procedimientos o medidas más adecuados para la resolución de controversias entre las partes en el contrato de construcción internacional.
Ese procedimiento consta de tres etapas principales. Una primera etapa en la cual la controversia ha de ser resuelta por el ingeniero. Si la decisión del ingeniero no es aceptable para alguna de las partes, la parte inconforme deberá solicitar la intervención de la Junta de Resolución de Disputas (segunda etapa). Sí, una vez conocida la decisión de la Junta de Resolución de Disputas, la misma no satisface el interés de alguna de las partes entonces se acude al arbitraje (tercera etapa).
Ese método de resolución de controversias sin lugar a duda permite una gestión más eficiente de las disputas que se generan con motivo de las obras o de la ejecución del contrato en general. Estas cuestiones se analizan desde una perspectiva práctica y profesional en Gestión de Reclamos en Construcción.
Hay claros beneficios al usar tableros de disputas. Proporcionan un método para resolver disputas sin recurrir al proceso de arbitraje o litigio que consume mucho tiempo y gastos. También tienen un papel clave que desempeñar para preservar las relaciones y garantizar que los contratos se gestionen adecuadamente, ayudando a las partes a evitar disputas antes de que se cristalicen.
El término “Dispute Boards” y “Dispute Review Boards” pueden tener distintos significados para las partes de diferentes sistemas jurídicos o jurisdicciones. Por ello es importante comprender el efecto que la decisión del panel tendrá en las partes. tal como acontece en los contratos tipos FIDIC, el Banco Mundial y los “Dispute Adjudication Boards” creados conforme a las reglas de la Cámara Internacional de Comercio de París, o por el contrario, pueden emitir recomendaciones no obligatorias, tal como es habitual en los Estados Unidos y en los “Dispute Review Boards” creados por ASCE y DRBF.
La American Society of Civil Engineers “ASCE” (Sociedad Americana de Ingenieros Civiles) promovió el concepto del Dispute Board (DB) en la primera edición de su manual “Prevencion y Resolución de Disputas durante la Construcción” (Avoiding and Resolving Disputes During
Construction) en 1989. Esta publicación fue actualizada y revisada en 1991 por el ASCE Comité
Técnico sobre Prácticas de Contratación del Consejo de Investigación de Tecnología Subterránea
(Technical Committee on Contracting Practices of the Underground Technology Research Council). Entre los 12 miembros del comité encontramos a tres fundadores de Dispute Resolution Board Foundation (DRBF).
Ese procedimiento consta de tres etapas principales. Una primera etapa en la cual la controversia ha de ser resuelta por el ingeniero. Si la decisión del ingeniero no es aceptable para alguna de las partes, la parte inconforme deberá solicitar la intervención de la Junta de Resolución de Disputas (segunda etapa). Sí, una vez conocida la decisión de la Junta de Resolución de Disputas, la misma no satisface el interés de alguna de las partes entonces se acude al arbitraje (tercera etapa).
Ese método de resolución de controversias sin lugar a duda permite una gestión más eficiente de las disputas que se generan con motivo de las obras o de la ejecución del contrato en general. Estas cuestiones se analizan desde una perspectiva práctica y profesional en Gestión de Reclamos en Construcción.
Hay claros beneficios al usar tableros de disputas. Proporcionan un método para resolver disputas sin recurrir al proceso de arbitraje o litigio que consume mucho tiempo y gastos. También tienen un papel clave que desempeñar para preservar las relaciones y garantizar que los contratos se gestionen adecuadamente, ayudando a las partes a evitar disputas antes de que se cristalicen.
El término “Dispute Boards” y “Dispute Review Boards” pueden tener distintos significados para las partes de diferentes sistemas jurídicos o jurisdicciones. Por ello es importante comprender el efecto que la decisión del panel tendrá en las partes. tal como acontece en los contratos tipos FIDIC, el Banco Mundial y los “Dispute Adjudication Boards” creados conforme a las reglas de la Cámara Internacional de Comercio de París, o por el contrario, pueden emitir recomendaciones no obligatorias, tal como es habitual en los Estados Unidos y en los “Dispute Review Boards” creados por ASCE y DRBF.
La American Society of Civil Engineers “ASCE” (Sociedad Americana de Ingenieros Civiles) promovió el concepto del Dispute Board (DB) en la primera edición de su manual “Prevencion y Resolución de Disputas durante la Construcción” (Avoiding and Resolving Disputes During
Construction) en 1989. Esta publicación fue actualizada y revisada en 1991 por el ASCE Comité
Técnico sobre Prácticas de Contratación del Consejo de Investigación de Tecnología Subterránea
(Technical Committee on Contracting Practices of the Underground Technology Research Council). Entre los 12 miembros del comité encontramos a tres fundadores de Dispute Resolution Board Foundation (DRBF).